Pour la bonne exécution des marchés publics, la FFB a fait de la lutte contre les offres anormalement basses son cheval de bataille. Une charte entre les maires et la fédération du département d'Ille-et-Vilaine vient d'être signée en ce sens. Explications.
La meilleure offre n'est pas forcément la moins chère. Tel est, en substance, le message que souhaitent faire passer l'Association des maires de France (AMF) et la Fédération du Bâtiment (FFB). Car depuis plusieurs mois, les consultations pour les marchés publics de travaux font apparaître des écarts de prix très importants, notamment à cause de la grande fébrilité des entreprises confrontées à une conjoncture difficile. Or, les offres anormalement basses (OAB) sont susceptibles d'avoir des répercussions et de compromettre la bonne exécution d'un marché public : manque de qualité, délais d'exécution non respectés, etc.
Le Code des Marchés publics affirme dès l'article 1er que « les marchés publics et les accords-cadres (…) respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Des principes qui permettent d'assurer l'efficacité de la commande et une bonne utilisation des deniers du contribuable. Toujours selon le code, il est possible pour un maître d'ouvrage de rejeter une offre anormalement basse « par décision motivée, après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies ».
La FFB, consciente de l'absence de définition d'un OAB a donc mis au point un guide pratique proposant une méthode de détection destinée aux maîtres d'ouvrage. Elle consiste à calculer la moyenne des offres reçues et à considérer comme « suspectes » les offres se situant en dessous d'un écart-type.
Identifier et traiter une OAB
Une offre est qualifiée d'anormalement basse si son prix ne correspond pas à la réalité économique. La sous-évaluation financière constitue le premier indice évident de l'OAB. Le caractère bas du prix doit être apprécié au vu de toutes les composantes de l'offre : temps passé, quantités estimées, etc. Un prix peut donc être jugé bas mais s'avérer être cohérent compte tenu du temps de travail envisagé ou de la composition des équipes de travail dédiées. Le prix faible seul ne saurait donc être considéré comme une preuve de l'insuffisance technique ou financière d'une offre présentée par une entreprise. D'où l'intérêt d'une comparaison avec les autres offres et le recours à une formule mathématique permettant de déterminer un « seuil d'anomalie » en-deçà duquel les offres seront qualifiées d'anormalement basses, permettant la mise en œuvre du dispositif de l'article 55 du Code de Commerce.
Après avoir identifié les OAB, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander des précisions afin d'apprécier la pertinence de l'offre. Le candidat pourra ainsi démontrer le sérieux de sa proposition, de sa viabilité économique et de la prise en compte de l'ensemble des exigences formulées dans le dossier de consultation. En cas d'absence de réponse du soumissionnaire ou si les explications formulées n'établissent pas la viabilité du projet, le pouvoir adjudicateur sera tenu de rejeter l'offre.
Dans le cas où une OAB serait retenue, les risques encourus par l'acheteur public sont multiples : risques financiers (demande de rémunération complémentaire), risque de défaillance du titulaire (rupture d'approvisionnement ou arrêt du chantier), risque de qualité, risque de travail dissimulé. Il s'expose donc également à des risques juridiques : un candidat évincé pourra même prétendre à être indemnisée si elle avait des chances sérieuses d'obtenir le marché sans l'OAB.
La direction des affaires juridiques du Ministère de l'Economie a récemment publié un document relatif aux OAB.
Afin d'alerter les élus locaux, de nombreux préfets ont souhaité attirer l'attention des maires en diffusant une mise en garde contre les conséquences dommageables des OAB. Une charte a d'ailleurs été signée le 11 mai 2012 par Françoise Gatel, maire de Châteaugiron (Ille-et-Vilaine) et présidente de l'AMF 35, et Hughes Vanel, président de la FBTP 35. Elle met l'accent sur le rôle majeur de l'industrie du bâtiment dans l'économie locale et sur l'influence et la responsabilité des élus locaux en leur qualité de maîtres d'ouvrages publics.
