COMMANDE PUBLIQUE. Le gouvernement attend des maîtres d'ouvrage publics d'aider les entreprises à "poursuivre l'exécution des contrats dont l'équilibre financier serait bouleversé par la dégradation des conditions économiques".
Dans le contexte de flambée des prix des matières premières et des énergies, le Premier ministre a adressé, le 30 mars 2022, une circulaire à l'attention des préfets. Elle invite les acheteurs publics de l'État, les collectivités locales et les établissements publics à "aider" les entreprises à aller au bout de l'exécution des contrats dans le cas où leur équilibre financier est "bouleversé par la dégradation des conditions économiques".
La théorie de l'imprévision
Parmi les leviers juridiques à activer, la modification des contrats de commande publique en cours. Cela peut prendre la forme de la substitution de matériaux, de la modification des quantités ou du périmètre des prestations à fournir, ou de l'aménagement des conditions et délais de réalisation des prestations. Autre possibilité évoquée par l'ordonnance, le recours à la théorie de l'imprévision, dans le cas où "le principe de continuité du service public exige que le cocontractant poursuive l'exécution du contrat sans modification des clauses contractuelles". Elle prévoit une indemnité pour l'entreprise en cas de survenance d'un "événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat". A quoi mesure-t-on qu'il existe un "bouleversement" ? Le texte estime qu'il est réel lorsque les charges extracontractuelles (liées à la flambée des prix et non prévues dans le contrat) ont atteint "environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche". Reste ensuite à trancher, au cas par cas, le montant de l'indemnité, qui n'est pas censée couvrir 100% du surcoût, laissant une part à la charge de l'entreprise pouvant aller de 5% à 25%.
L'État demande par ailleurs la non-application des pénalités de retard et l'insertion d'une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir. Une partie de la circulaire concerne, enfin, les contrats privés. L'État considère que le Code civil rend possible une renégociation du contrat quand un bouleversement économique se fait jour. L'idée est la même : répartir le coût des aléas économiques entre les parties.
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